Casados nos Estados Unidos. Moram lá há cerca de dez anos e, o casamento desmorona. Da relação, dois filhos. Um com quatro anos e outro com nove. Em outras palavras, menores de idade, incapazes de tomar decisões jurídicas, como escolher se querem viver com o pai ou com a mãe.
O divórcio, realizado por meio de acordo, foi homologado aqui no Superior Tribunal de Justiça, como determina a lei brasileira. A mulher está com medo, porque o homem voltou para o Brasil e ela quer continuar morando nos Estados Unidos, com os filhos. Está em dúvidas se vale a pena correr o risco de vir ao Brasil, com as crianças, como faz todos os anos e correr o risco de ser impedida pelo pai de retornar com os meninos. E agora?
Em decisão recente, de caso parecido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), autorizou que uma mãe levasse a filha para morar na Holanda, independentemente da autorização do pai. O STJ entendeu que a guarda compartilhada não se confunde com a alternada e a mulher não pode ser prejudicada e perder excelente oportunidade de trabalho porque a Justiça fixou residência da menina com a mãe.
A advogada Ana Carolina Marinho Marques*, especialista em Direito de Família e Internacional, explica que a disputa pela guarda de filhos menores é comum, principalmente, quando os pais são de nacionalidades diferentes e quando moram em outros países. “Esse tema afeta muitos brasileiros que vivem no exterior e as tensões geram medos resultantes de divergências culturais, desconhecimento das leis locais, dificuldade com o idioma e dificuldade de inserção no mercado de trabalho” detalha.
Ana Cristina Nilson Gurgel*, especialista em Direito de Família, explica que o ordenamento jurídico brasileiro determina a igualdade entre os cônjuges para o exercício do poder familiar, com base no art. 226, §5˚ da CR/88, art. 21 do Estatuto da Criança e do adolescente e art. 1.630 do Código Civil e essa igualdade permanece vigente em caso de divórcio.
“No entanto, quando se trata de cidadão brasileiro casado com estrangeiro, residente no exterior, é comum o receio de que a guarda dos filhos seja atribuída, de forma exclusiva, àquele que é nacional do país de residência da família, onde serão discutidas as questões afetas aos menores”, afirma Ana Carolina Marques.
Ainda conforme a advogada, a diferença cultural, muitas vezes, contribui para que autoridades estrangeiras façam uma avaliação negativa do pai ou da mãe brasileira e a tendência de que a guarda lhe seja negada. Ainda que a guarda seja compartilhada, a possibilidade de retorno ao Brasil com os filhos fica, na maioria das vezes, fica obstacularizada, impondo ao brasileiro a necessidade de permanecer no outro país, para não perder o vínculo de afeto com os filhos.
SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES
Ana Carolina Marques ainda enfatiza que diante desse cenário, muitos brasileiros, pessimistas quanto à possibilidade de obterem decisão judicial favorável no que se refere à guarda, optam por trazer os filhos para o Brasil, sem permissão do outro, pensando que o retorno ao país de origem seja uma solução segura. “Essa conduta pode ser enquadrada como subtração de menores e permite ao outro acionar os mecanismos de cooperação internacional para providenciar a devolução dos menores ao país de residência habitual, aplicando-se, na espécie, a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores”, afirmou.
Considerando que o Brasil é signatário dessa Convenção, quando a criança é retirada, por um dos pais, de forma abrupta do país de residência habitual, e sem autorização do outro, este último pode acionar a Autoridade Central que, por sua vez, irá acionar a Interpol para encontrar os menores.
“O objetivo da Convenção é atuar na proteção das crianças e adolescentes e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao Estado de residência habitual, para reverter os efeitos prejudiciais resultantes da mudança repentina de domicílio”, conclui a advogada.
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*Ana Carolina Marinho Marques – Doutora em Direito Internacional pela Universidade de Roma Tor Vergata.
*Ana Cristina Nilson Gurgel – Pós-Graduada em Processo Civil
